特許法は、「産業上利用することができる発明をした者は、・・・、その発明については特許を受けることができる。」（29条1項）と定めるとともに、「特許を受ける権利は、移転することができる。」（33条）とも規定しています。すなわち、特許法は、「特許を受ける権利」というものを設定し、それが発明者に帰属することを前提にしています。
そして、特許法は、従業員が行った職務発明については、使用者の多大な貢献があってはじめて成立することを考慮し、使用者に通常実施権を付与した（35条第1項）うえで、特許を受ける権利を予め承継させることを認めています（同条第2項）。
なお、ここで、「職務発明」とは、「その性質上当該使用者等の業務範囲に属し、かつ、その発明をするに至った行為がその使用者等における従業員等の現在又は過去の職務に属する発明をいう」（35条1項）と定められています。
但し、使用者が従業員に帰属する「特許を受ける権利」を予め承継（これを「予約承継」といいます。）するにあたっては、その代償として「相当の対価」支払いが必要になります（同条第3項）。
ところで、「特許を受ける権利」を譲受けることにより支払われる「相当の対価」は、従業員にとって研究開発意欲を喚起するものである必要があります。
また、使用者としては、企業が置かれた経営環境、当該企業の研究開発戦略、従業員が行った研究開発の内容、従業員に与えられた環境の充実度や自由度、従業員の処遇も含めて対価の決定を行いたいところです。
特許法は、これら従業員、使用者の個別事情を反映した「相当の対価」の支払いを実現すべく、対価の決定を、原則として両当事者間の「自主的な取決め」に委ねることとし（35条4項）、使用者と従業員との立場の相違などに起因して不合理な対価の決定がなされない場合には、一定の要素を考慮して算定される対価の支払いを強いるというスタンスをとっています（同条5項）。
ここで、不合理であるか否かの判断は、法の過剰な介入を回避すべく、自主的な取決めから対価の支払までの全過程のうち、特に手続的な要素、具体的には使用者と従業員との間の協議の状況などを重視されることになっています（35条4項）。
特許法35条4項は、同条3項に規定されている「相当の対価」を契約、勤務規則その他の定めにおいて定めることができること及びその要件について明らかにした規定であり、特許法第35条5項は、契約、勤務規則その他の定めにおいて職務発明を譲受けることに対する対価について定めていない場合、あるいは定めているが特許法35条4項に規定する要件を満たしていない場合に適用されるという関係にあります。
以上を整理しますと、「契約、勤務規則その他の定めにおいて定めたところにより対価を支払うこと」が不合理と認められるものでない限り、その定めたところによる対価が「相当の対価」となります。しかし、契約、勤務規則その他の定めにおいて職務発明に係る対価について定めていない場合、あるいは、契約、勤務規則その他の定めにおいて定めたところにより対価を支払うことが不合理と認められる場合には、使用者等が受けるべき利益の額、その発明に関連して使用者等が行う負担、貢献及び従業員等の処遇その他の事情を考慮して定めた額が「相当の対価」となります。
