出願時に事業を行っていた、事業の準備を行っていたことにより認められる権利
特許法では、「特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明をし、又は特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得して、特許出願の際現に日本国内においてその発明の実施である事業をしている者又はその事業の準備をしている者は、その実施又は準備をしている発明及び事業の目的の範囲内において、その特許出願に係る特許権について通常実施権を有する。」と規定されています（７９条）。
かかる通常実施権を先使用権といいます。
特許法は、特許権を保護することにより産業の発展を図ることを目的としているところ、特許権者と特許出願をしていないが既に事業化あるいは事業の準備をしている者との均衡を図る必要があります。
そして、最先の創作者が出願をしないまま事業化していたところ、偶然に同一の創作者が特許出願し特許権を取得した場合に、最先の創作者が投下した人的・物的資源を無にしてしまわないといけないというこっとになると、両者の均衡をはかることができません。そこで、特許法では先使用権という法定通常実施権が認められています。
独自に発明を行う、そのような発明者から知得する
特許出願に係る発明の内容を知らないで自らその発明するか、特許出願に係る発明の内容を知らないでその発明をした者から知得していることが前提条件となっています。
事業をしている、事業の準備をしている
特許出願の際に、現に事業を行っているというのは一見明らかです。
しかし、「事業の準備」については、いかなる行為を行っていればこれにあたるのか、必ずしも明確ではありません。
この点、「ウォーキングビーム事件」
「ウォーキングビーム事件」判決以降、「事業の準備」に関して判断された裁判例は複数あり、基本設計・見積段階で肯定したものに「カーボネートの連続的製造方法事件」判決（東京地裁平成１２年４月２７日判決）、概略図面作成段階で否定したものに「ロールカレンダー事件」判決（東京高裁平成１４年６月２４日判決）、金型図面の作成・試作材料の発注段階で肯定されたものに「モンキーレンチ事件」判決（大阪地裁平成１７年７月２８日判決）、試作品の製造販売・量産化前で肯定されたものに「摘み機事件」判決（大阪地裁平成１１年１０月７日判決）、」、試作品が完成し納品したものにつき肯定されたものに「汗取りバンド事件」判決（東京地裁平成３年３月１１日判決、改良前の試作品製造段階で否定されたものとして「墜落防止安全帯用尾錠事件」判決（大阪地裁昭和６３年６月３０日判決）があります。このように、「事業の準備」と認められるか否かは、一律に判断されるのではなく事業の種類、現に行われていた準備の程度等を考慮して個別具体的に判断されることになります。
なお、特定の技術が事業化されまるまでは、研究開発、発明の完成、事業の準備、事業の実施、事業形式の変更という経過をたどります。
すなわち、事業の準備が行われているということは、発明が完成しているということが前提となるのです。前記「ウォーキングビーム事件」判決は、何をもって発明の完成と言えるかについても、以下のとおり判示さています。
「発明とは、自然法則を利用した技術的思想の創作であり（特許法２条１項）、一定の技術的課題（目的）の設定、その課題を解決するための技術的手段の採用及びその技術的手段により所期の目的を達成しうるという効果の確認という段階を経て完成されるものであるが、発明が完成したというためには、その技術的手段が、当該技術分野における通常の知識を有する者が反復実施して目的とする効果を挙げることができる程度にまで具体的・客観的なものとして構成されていることを要し、またこれをもつて足りるものと解するのが相当である（最高裁昭和４９年（行ツ）第１０７号同５２年１０月１３日第一小法廷判決・民集３１巻６号８０５頁参照）。したがって、物の発明については、その物が現実に製造されあるいはその物を製造するための最終的な製作図面が作成されていることまでは必ずしも必要でなく、その物の具体的構成が設計図等によって示され、当該技術分野における通常の知識を有する者がこれに基づいて最終的な製作図面を作成しその物を製造することが可能な状態になっていれば、発明としては完成しているというべきである。」とされています。
また、「地球儀型トランジスタラジオ事件」判決（最高裁昭和４４年１０月１７日判決）では、
「『其ノ意匠実施ノ事業ヲ為し』とは、当該意匠についての実施権を主張する者が、自己のため、自己の計算において、その意匠実施の事業をすることを意味」し、かつ、「それは、単に、その者が自己の有する事業設備を使用し、自ら直接に、右意匠にかかる物品の製造、販売等の事業をする場合だけを指すものではなく、さらに、その者が、事業設備を有する他人に注文して、自己のためにのみ、右意匠にかかる物品を製造させ、その引渡を受けて、これを他に販売する場合等をも含む。」と判示されています。確かに、製造委託は「意匠実施」といえませんが、現在では、全て自社で製造することの方がむしろ少なく、また、委託者のためにのみ製造するものは委託者の手足として機能しており実質的には委託者と一体であると評価することができます。そして、委託者とその手足として機能している受託者全体の利益と、同一の意匠出願を行い意匠権を取得した者の利益の均衡を考えるならば、委託者とその手足として機能している受託者全体の利益を無視することができず、かかる全体の利益を先使用権により保護する必要があるといえます。「地球儀型トランジスタラジオ事件」判決は、意匠権に関する最高裁判例ではあるものの、特許権についても同様のことが言えます。
先使用権の範囲
前記「ウォーキングビーム事件」判決では、先使用権が認められる場合の範囲についても言及されています。
すなわち、「先使用権の効力は、特許出願の際に先使用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけでなく、これに具現された発明と同一性を失わない範囲内において変更された実施形式にも及ぶ。」とされています。
そして、このように解されるの理由としては、「先使用権制度の趣旨が、主として特許権者と先使用権者との公平を図ることにあることに照らせば、特許出願の際（優先権主張日）に先使用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式以外に変更することを一切認めないのは、先使用権者にとつて酷であって、相当ではなく、先使用権者が自己のものとして支配していた発明の範囲において先使用権を認めることが、同条の文理にもそうからである。」とされています。
また、「実施形式に具現された発明が特許発明の一部しか相当しないときは、先使用権の効力は等が特許発明の当該一部にしか及ばない・・・が、右発明の範囲が特許発明の範囲と一致するときは、先使用権の効力は当該特許発明の全範囲に及ぶ」と判示されています。
